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关于刑事诉讼中控辨双方证据地位 不平等性

论 文 摘 要
要查明案件事实,就必须收集证据,并加以判断,去伪存真,以确认案件事实。证据素有诉讼中的无冕之王之称,任何当事人一方提出诉讼主张都需有合法有效的证据支持,在诉讼中控辩双方手中持有证据对其提出的诉讼主张能否得到支持起着关键性的作用。为了维护刑事诉讼活动的公正性,国家的刑事诉讼权必须就获得一系列特殊的权利保障。本文面对承担控诉职能的国家侦诉机关和辩方律师在收集证据的时间、手段及客观条件上的不平等阐述了自己的观点及看法。刑诉中控辩双方证据地位不平等的原因在于立法上存在的欠缺以及侦查机关人员的特权思想严重。司法公正是司法机关追求的最高目标,实现控辩双方在刑事诉讼中证据的平等是实现刑事诉讼公正的重要方面。本文从司法公正出发,就实现控辩双方在刑事诉讼中证据的平等权利提出了自己的一点建议。
刑事诉讼活动绝不仅仅是以维护国家和社会整体利益为目的的活动,刑事诉讼的总体目标应当是国家、社会整体利益与犯罪嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡,并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。
关键词: 证据 控辩双方 质证 认证 刑事诉讼

刑事诉讼过程,就是查明案件事实,据以辨明是非的过程。要查明案件事实,就必须收集证据,并运用证据制度加以判断,去伪存真,达到确认案件事实的目的,证据是司法机关在诉讼中用以证明案件事实的根据。在刑诉中,作为定罪量刑所依据的事实、情节,都是用证据来证明的,而任何当事人一方提出的诉讼主张,都要有合法有效的证据来支持,故证据素有诉讼中的无冕之王之称。【1】因此,在诉讼中控辩双方手中持有的证据对其提出的诉讼主张能否得到支持起着关键性的作用。
我国现行刑事诉讼法在原有职权主义的基础上,吸收了大量当事人主义的做法,特别在庭审中基本采用了对抗式的审理方式,也就是说,现行刑事诉讼法对原刑事诉讼法中规定的控、辩、审三方的诉讼法律关系进行了调整和改进,强化了控辩双方的诉讼职能,使之趋于平等或对等的地位,从而使法官有可能居于中立、超然的地位。在控辩双方对抗式庭审过程中,证据由控辩双方提供,由于控辩双方对立的诉讼地位,必然导致证据的对抗与冲突贯穿于整个诉讼过程的始末。【2】控辩双方所依据的对抗武器,均是依法获取的有效证据。
从体现控制犯罪和保障人权并重的立法精神出发,在刑诉中控辩双方诉讼地位应当平等,他们应当具有平等收集证据和运用证据的权利。然而在司法实践中控制犯罪和保障人权并重的立法精神存在严重的失衡和偏重现象,比如控方能利用国家公共权力取得证据,而对于理应平等对抗一方的辩护方本来就相对微弱的调查取证权却进行了种种限制,使控辩双方诉讼地位在事实上存在着严重的不平等。
一、控辩双方证据地位不平等的具体表现
(一)取证过程中的不平等
一般来说,举证即提出证据,这是进行质证与认证的前提,我国刑事诉讼法明确规定了举证应当由控辩双方进行,从举证能力的角度考察,控辩双方的实力存在着明显的悬殊,其主要表现如下几个方面:
1、控方取证的优势:
在我国的刑事诉讼中,承担控诉职能的是国家侦诉机关,一般包括警察机关和检察机关,作为与犯罪作斗争的专门的国家机关,立法赋于其广泛的权力及为行使这些权力而享有的各种手段,与辩方律师的举证能力相比,控方则占据了绝对优势。
(1) 从收集证据的时间上看,国家侦查机关接到报案后,能够立即出动,很快到达现场收集相关证据。而依法律规定,辩护方律师只能自人民法院受理案件之日起,才可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。
(2) 从收集证据的手段来看,国家侦查机关作为与犯罪作斗争的专门的国家机关,立法赋予了其广泛的权力及为行使这些权力而享有的各种手段,如调查询问、讯问、勘验、鉴定、录音、录像、查封、司法鉴定,以及对犯罪嫌疑人采取强制措施等等手段。
(3) 从收集证据的客观条件来看,侦诉机关也占有绝对优势,主要体现在人、财、物的配置上。侦诉机关的工作人员包括警察和检察官,作为执法或司法人员他们一般具有较高的科学文化水平、专门的法律知识和丰富的业务经验,这是侦诉机关有效开展侦诉工作、充分收集证据和正确审查判断证据的保证。同时,作为国家的侦诉机关是以国家财政为后盾的,在供给和配备上,特别是开展侦诉活动所需经费以及相应的设施和装备上享有相对充分的保障,这为控诉机关顺利行使职权,充分举证奠定了物质基础,这些都是辩方所不及的。另外,证人对侦查机关有法定作证义务,而律师调查取证则要经过证人或其他有关单位和个人的同意方可取证,并且在很多情况下人们出于安全无法保障或对犯罪的深恶痛绝都不愿出来作证,这在很大程度上堵死了律师调查取证的途径。【3】
2、辩方律师取证的劣势
“个人权利相对于具有强制性的权力来说永远是那样的孱弱”,这句话把刑诉中控辩双方的悬殊地位表述地淋漓尽致。在刑诉中被告一方的调查取证权利受到了极大的限制,这被认为是保障侦查工作得以顺利和有效进行的必要手段和措施。调查取证,是律师了解案件情况,正确行使诉讼权利的必要条件。修改后的刑事诉讼法在律师介入诉讼的时间上虽然提前了,然而其调查取证的权利却比以前后退了一大步。
(1) 阅卷权的限制。我国刑事诉讼法修改以后,律师阅卷权的范围反而比以前更小了。因为在审判阶段,检查机关移送到法院的只是证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,这并非案件的全部材料,所以律师在人民法院所见到的材料,仅限于很少的涉及犯罪嫌疑人构成犯罪事实的材料,而主要证据材料却无法见到。
(2) 会见权的限制。法律规定律师具有一定程度的会见犯罪嫌疑人的权利,这是律师最为重要的诉讼权利,然而由于部门化的司法解释及内部规定,导致律师会见犯罪嫌疑人因难重重,如要会见犯罪嫌疑人则需通过批准许关、安排关和会见关三关,而且各个关口还有重重限制,如时间有的限制到15-45分钟,使律师的会见权似有似无,实际价值小,仅起到点缀司法民主的作用。
(3) 取证权的限制。法律规定律师向有关单位和个人取证时,须取得这些单位和个人的同意;向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时,不仅要取得人民法院或人民检察院的许可,而且要取得被取证人的同意。而在实践中,由于律师是为犯罪嫌疑人、被告人的权益进行辩护,要被害人一方同意调查且取得有利于辩方的证据几乎是不可能的。所以,辩护律师的调查取证,其手段、能力及权限,与司法机关相比,都处于一种绝对弱势的地位,致使辩护律师几乎无法行使调查取证权来收集有关证据,特别是有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,从而使旨在增强控辩双方对抗性的庭审改革无法实现。【4】

(二) 质证过程不平等
质证,就是在法官的主持下,对于控辩双方所举的各种证据,经对方的质询与答辩,查明其来源、获取方式及要证明的内容,判明其证明效力的过程。我国刑事诉讼法第47条规定:“证人证言必须经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证、听取各方的证言并且经过查实后,才能作为定案的根据”。第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问”,“审判人员可以询问证人、鉴定人”,最高人民法院曾有规定:“被告人、辩护人、法定代表人经审判长许可,可以在起诉一方提供证据后分别提请证人、鉴定人出庭作证,或者出示证据,宣读未到庭的证人的书面证言,鉴定人的鉴定结论”。另外还分别规定了对证人、鉴定人发问顺序,即先由提请传唤的一方进行,然后由对方发问。【5】上述规定体现了直接言词和交叉询问的特点,改变了旧刑事诉讼法中由审判长讯问被告人的做法。尽管在质证方法上,我国刑事诉讼的步子迈得非常之大,但问题却仍然存在。
1、控辩双方在质证地位上的不平等,必然导致质证权利的实现也不平衡。在立法上由于顾及我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条有关检察机关法律监督职能的法律规定,“至少在形式上并未将公诉人作为原告即一方当事人来看待,但是这在实质上的法理上是讲不通的”。因为被告是相对原告而言的,没有被告,哪有原告。根据最高法院规定,公诉人可以向法庭出示移送证据目录以外的证据。不论辩护方是否提出异议,审判长只要认为该证据“确有出示的必要”,尽管在辩护方提出请求时可以休庭,以使辩护方做好辩护准备,但是这种做法总的来说是一种证据突袭,休庭时的临时准备难以适应辩护方的整体计划,使得辩护方根本难以质证,甚到无法质证,所以辩护方仍然处在不利的地位。
2、证人出庭提出口头证言并接受控辩双方的询问,是对抗式诉讼法中直接言词原则的必然要求。然而在司法实践中,控方提供的证人作证时,绝大多数案件证人都没有出庭作证,而只是由控方在法庭上宣读证人证言,然后由辩方质证。对于这种未出庭的证人的人身情况、精神状态等基本情况,辩方一无所知,另外,辩方无法知道侦查机关取证的程序是否合法。因此,将辩方陷入一种无法质证的境地,此时的质证,只是一句空话。被告方无法对证人进行询问和对质,极大地限制了其辩护权的行使,不利于查明案件的事实真相。
另外,在我国的司法实践中,鉴定人一般只提供鉴定结论,很少到庭接受控辩双方的交叉询问。鉴定人是以其专门的知识向法庭提供陈述,严格来讲也是证人的一种,鉴定人不出庭,致使其提供的鉴定结论的真实性无法在法庭上得到验证,由此出现错案、冤案的可能性不能排除,并且现行的侦查职能与鉴定职能集于一身、控诉职能与鉴定职能集于一身、审判职能与鉴定职能集于一身的鉴定体制,违背了诉讼原理。对于鉴定结论,辩方因受专业知识所限无法质证,从而使质证成为一种形式。
可见,在我国司法实践中律师与侦查机关取得的证据完全没有放在一个平等的位置,控方案卷对法院裁判结论的直接影响和决定作用仍然广泛的存在着,法庭对证据的调查流于书面化和间接化,大大地违背了我国对抗式诉讼的直接言词原则。【6】
(三) 认证过程不平等
“认证是指法官在诉讼过程中,尤其在庭审过程中,就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定,以确定其证据力的大小与强弱的诉讼行为与职能活动”,当然,认证还包括对证据能力的审查。一般而言,任何证据要成为法院据以定案的证据必然同时具有客观性和关联性,而且还必须符合证据的合法性要求,前者可以视为证据的证明力,属于逻辑层面的问题;后者则可视为证据的可采性条件,属于程序法律适用方面的问题。在法庭审判过程中,每一证据的证明力的有无或者大小,都不能依靠该证据本身得到证明,而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量,才能作出合理的判断。这就是人们通常所说的“孤证不能定案”的规则。【7】在诉讼过程中,认证既是对证据的审查,又是依据证据对案件事实进行证明的准备,它发挥着由证据到案件事实的承上启下的作用。
表面上,认证过程是法官的份内事,也是法官“出山”、发挥作用的环节。法官作为中立的一方根据已知事实查明案件事实,理应不存在控辩双方的不平等。殊不知,作为定案的关键环节,认证过程才最大程度地体现了控辩双方证据的不平等,这是由认证过程的特殊任务决定的。
1、从认证过程的前提来看。我们前面已提到认证是指法官在诉讼过程中就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定,以确定其证据力的大小与强弱的诉讼行为与职能活动。由此可知,认证的前提是举证和质证。从前面论述我们已知在举证与质证过程中控辩双方存在着明显的不平等性,那么认证就更不可能存在着平等。也就是说,程序不平等,结果就难平等。
2、从认证过程的主体来看。司法公正要求法官在刑事诉讼中处于中立的地位。“法官的中立表明,在诉讼结构中,法官与控辩双方保持同等的司法距离,对案件保持超然和客观的态度”,然而在司法实践中,现行司法体制的不完善导致法官的独立性没有得到保障,法官很难完全保持中立。

3、从司法实践来看。在司法实践中很多的法院片面地理解“当庭认证”的内涵,在法庭上调查完每一证据后几乎都搞“一证一确认”“一证一采纳”,其严重违背了诉讼活动的内在规律,客观来说,也不利于辩护方辩护权的发挥。因为侦查机关在庭审时出示的多数证据对辩护方来说都是出其不意的,在辩护方对其的合法性、有效性尚未提出异议时,法官已将其确认并采纳,这对辩护方来说是显失公平的。
另外,在认证过程中从证据的可采性来看,辩护方明显处于不利地位,至于证据是否可采,关键的判断标准在于该证据的收集、保全和举证程序是否合乎法律的要求,即是否合法。在司法实践中辩护方由于受主客观条件限制,没有机会利用非法手段取得证据,即使取得,其证据肯定不会被法庭采纳,并且辩护方还要受到法律的制裁,所以,辩护方一般也不会冒这个险。但侦查机关则不同,在侦查活动“卡壳”时,有的会采用刑讯、欺骗、威胁、非法搜查、非法扣押或非法窃听等手段获得证据,对这些证据取得的非法性,辩护方由于自身条件所限,无法查证。况且,在我国司法实践中侦查机关在“迫不得己”的情况下非法取得的证据可以采纳,甚至被当成是强而有力的证据。所以,在认证这一环节,辩护方仍处于劣势,而控方则仍处于优势。

二、刑诉中控辩双方证据地位不平等的原因
(一) 立法上存在欠缺。立法上存在的欠缺,主要是法律条文规定的不合理,法律条文对“有权”的侦查机关约束的少,而对“无权”的律师保障的少。例如,法律条文不但没有如何保障律师会见权的规定,相反,却规定律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场;法律条文规定侦查机关取证时证人有作证的义务,而在律师取证时证人则要出于自愿等等,这些都是极不合理的。另外,司法解释部门化,反而为司法不公、司法腐败提供了依据,因此,立法欠缺是控辩双方证据不平等的最根本原因。
(二) 侦查机关部分人的特权思想严重。权力不加约束,就成为一种特权,在我国侦查机关有一部分人特权思想极为严重,无视律师的存在和作用,变为自己是代表国家、代表正义的,怎可与代表犯罪嫌疑人、被告人利益的律师平起平坐,这部分人更是把犯罪嫌疑人、被告人视为罪大恶极之徒,认为自己有权任意处分犯罪嫌疑人、被告人,从而在司法实践中难以抑制不良的讯问方式。
(三) 控辩双方客观条件存在明显差距,是造成控辩双方证据不平等的最主要原因。控方作为执法或司法人员一般具有较高的科学文化水平、专门的法律知识和丰富的业务经验,并以国家财政为后盾,在供给和配备、特别是开展侦诉活动所需经费以及相应的设施和装备上都有相对充分的保障,这些都是辩方律师所不能及的。
(四) 群众的法律意识不强,受传统观念的影响及法律意识的不健全,人们总是把犯罪嫌疑人、被告人绝对定性为“坏人”,恨不能将他们立即推上“断头台”。对于法律上规定的犯罪嫌疑人、被告人的权利也表示不解,他们杀了人,放了火,还有什么权利可言?有些人即使懂法知法,由于对犯罪的深恶痛绝也不能从心理上真正接受,所以辩方在调查取证时总是处处碰壁。
三、消除控辩双方证据地位不平等的具体对策
司法公正是司法机关追求的最高目标,同时,也是依法治国对司法机关提出的必然要求,我国当前所进行的司法改革,其目的就在于最大限度地实现司法公正。而实现控辩双方在刑事诉讼中证据的平等是实现刑事诉讼公正的重要方面。下面我就从司法公正出发,就实现控辩双方在刑事诉讼中证据的平等权利谈谈我的一点建议。
(一) 法官应在刑诉中严格保持中立地位。任何人都不能审理自己或与自己有利害关系的案件,这是自然公正对法官中立的最原始的表述。到了现代社会,法官中立不仅要求法官不应审理自己或与自己有利害关系的案件,而且要求法官不得对诉讼中任何一方当事人存在歧视或偏见,法官中立是现代程序公正的首要内容,是程序的基础。法官的中立是相对于诉讼双方和案件而言的,它表明在刑诉结构中,法官应与控辩双方保持同等的司法距离,对案件保持超然的地位和客观的态度。【8】
(二) 扩大辩护律师的调查取证权。“现代刑事诉讼实行国家追诉主义,即使把公诉方设置成与被告平等的一方当事人(原告),形式上的平等也不能掩盖‘实质上的不平等’,个人力量再大也无法与国家抗衡,控辩双方自然就力量悬殊,而我们国家连控辩双方形式上的平等(法律地位上的平等)也无法做到”,我们“期望控辩双方能够在一个平等的层面进行一次理性的对话,而不是镇压者对被镇压者的压制。要“平等”,必然要扩大辩护方的调查取证权,在这方面尽量使其与控方看齐,比如取消辩护方在调查取证时的各种限制。另外,规定辩护方在调查取证时,证人对此有作证的法定义务,这样就不致在证人拒绝作证时辩护方遗漏太多的证据,从而使律师在庭审时无力与控方抗衡。
(三) 强化控辩双方对鉴定活动的参与权。鉴定结论一旦用作定案的根据,将直接决定控辩双方在主张或权利能否得到法律认可,因此,强化控辩双方对鉴定程序的参与权是非常必要的。控辩双方在诉讼地位不同,认识事物的角度必然有异,赋于其对鉴定活动发表意见的权利(力),有利于促使鉴定人在实施鉴定时全面注意有利于控辩双方不同的事实和情况,从而做出公正的鉴定结论。
强化控辩双方对鉴定活动的参与权不仅有利于监督和协助鉴定人做出正确的鉴定结论,增强鉴定活动的透明度,强化控辩双方对鉴定结论的信任感,而且有助于弥补辩护方调查取证能力的不足,从而实现控辩双方在刑事鉴定程序中权利(力)和地位的对等。因此,强化控辩双方对鉴定活动的参与权无论是对于客观真实的发现,还是对于正当程序的维护,都具有非常重要的意义。
然而从我国的法律规定来看,不仅辩护方对公、检、法三机关进行的鉴定活动无权参与和发表意见,侦控机关对法院进行的鉴定活动亦无任何参与权,结果导致鉴定活动基本上都是暗箱操作,缺少必要的公开性和透明度。这无论是对于辩护方的合法权益的维护,还是对于案件实体真相的发现都是不利的。因此,强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定活动的知情权,在场权和发表意见权也应是我国改革和完善刑事鉴定程序的一个重要方面。
(四) 健全对犯罪嫌疑人、被告人的保护机制。加强对犯罪嫌疑人、被告人的保护相对于理论工作者来说,一般百姓可能会难以理解“为什么对多半不是好人的犯罪嫌疑人、被告人,还要强调要保护他们的权利?”。然而,“潜在的,每个公民都可能成为‘犯罪嫌疑人’,所以说,对犯罪嫌疑人的保护,实际上是对每个公民的保护”。美国前总统林肯也曾告诫其同胞:“今天发生在黑奴身上的事,明天就可能发生在你身上”。真正地理解这些话,就不难理解加强对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护是何等的重要。
(五)实行庭前刑事证据展示。由于刑事讼诉证据展示制度能在兼顾公正的前提下提高诉讼效率,因而受到两大法系的共同青睐,日益受到世界各国的重视。证据展示通常又被称为证据开示或证据公开,证据展示是指在实施审判前控辩双方相互交换、知悉所涉案件的证据及相关信息的制度。就刑事公诉案件而言,证据展示应当是指在人民法院对案件开庭审理之前,公诉人、被害人的诉讼代理人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间,依照一定规则来相互交换证据信息的活动。
证据展示的直接目的就是为了防止“伏击审判”,所谓“伏击审判”是指由于诉讼一方掌握了有关案件的关键性证据或信息,而另一方对此证据一无所知,当法庭对案件进行审理时,持有关键证据的一方以此证据攻击对方,使对方毫无准备而陷于难以抗辩的窘迫境地,并最终利用这种证据优势击败对方。它有利于真实客观地反映案件的事实,实现程序公正和实体公正。只有当辩方在庭前充分了解了控方的指控证据及其来源,才有可能对控方的证据进行质证,从而保障控辩双方的力量均衡,同时,庭前证据展示制度使控辩双方在庭审前对彼此的证据材料都有充分、彻底的调查了解,在庭审中就会有针对性地对争论焦点做出充分的辩论和质询,从而有利于法官发现案件的真实情况。它有利于保护被告人的诉讼权利。相对国家公诉而言,刑事被告人处于弱者的地位,而通过庭前证据展示,其辩护律师将更为了解、掌握提起公诉的证据,从而有针对性地为其辩护,这样,被告人的诉讼权利将得到更为实在的保障,同时,由于证据展示是双向的,检察官可以通过证据展示了解律师的辩护证据,特别是被告人不在现场和被告人的刑事责任能力等证据,从而可以有针对性地进行出庭准备,避免辩护人出庭出示这些证据,搞“伏击审判”,造成控方不得不请求延期审查的尴尬局面.

事实上,刑事诉讼活动绝不仅仅是以维护国家和社会整体利益为目的的活动,刑事诉讼的总体目标应当是使国家、社会整体利益与犯罪嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡,并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。在这里,无论是处于绝对优势地位的国家和社会,还是处于弱势地位的个人,其利益都不应具有排他的正当性。即便是国家和社会整体的利益,也要在刑事诉讼过程中经过充分的论证,并在充分考虑到被告人的利益之后,才能具有正当性。面对强大的国家,弱小的个人永远处于消极、被动的防御者地位,为维护刑事诉讼活动最低限度的公正性,国家的刑事追诉权必须有所节制,处于弱者地位的犯罪嫌疑人、被告人必须获得一系列特殊的权利保障。只有这样,刑事诉讼活动才能在国家利益与个人利益之间维持最基本的平衡,这也是解决刑事诉讼中控辩双方证据不平等问题的前提。

注释:
【1】何家弘主编《证据学论坛》(第二卷) 中国检察出版,第32页
【2】龙宗智《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社 2001版,第265页
【3】黄天昌 《刑事诉讼中控辩双方证据的不平等对抗与冲突》,第97页
【4】王进、林波著《权利的缺陷》 经济日报出版社,第152页
【5】龙宗智《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社 2001版,第126页
【5】刘彤海 《律师代理刑事辩护案件的困惑与思考》 中国律师2001,第23页
【7】陈一云主编《证据学》(第二版) 中国人民大学出版社,第112页
【8】肖建国 《程序公正的理念及其实现》 法学研究1999(3)第89页

参考文献:
1、刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社
2、何家弘主编《证据学论坛》(第二卷) 中国检察出版
3、王进、林波著《权利的缺陷》 经济日报出版社
4、柯昌信、崔正军主编《民事证据在诉讼中的运用》 人以法院出版社
5、陈一云主编《证据学》(第二版) 中国人民大学出版社
6、刘彤海 《律师代理刑事辩护案件的困惑与思考》 中国律师2001
7、陈瑞华 《中国的刑事证据规则》 中国律师2001(4)
8、黄天昌 《刑事诉讼中控辩双方证据的不平等对抗与冲突》
9、肖建国 《程序公正的理念及其实现》 法学研究1999(3)


文章来源:广州重大刑事案件律师
律师:吴益辉[广州]
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